(注:[爱尔兰]J·M·凯利:《西方法律思 想简史》,王笑红译,法律出版社2002年版,第45-46页。
)格老 秀斯持同样的观点,自然法是真正理性的命令,是一切行为的善恶标准。(注:郑成思:《知识产权论》(修订本),法律出版社2001 年版,第23页。
即便如此,古代中国的法律思想也不是对仁之观念的全面贯彻,而是同时辅之以 暴作为实现法律的手段。为求解这些疑惑,我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其深 层原因。从历史源头说,罗马文化包括罗马法的确受到希腊文明的影响。如汉高祖5年5月曾颁布诏令,诏吏先予田宅。)中国古代父对子的权力在古罗马中也同样存在。
马克垚指出了这一点,他说: 在土地所有权上,中国封建主对自己的地产有较大的处分权,可以继承、买卖、转让 ,但一般说来在地产上却没有合法的司法、行政权力。(注:[美]梯利:《西方哲学史》(增补修订版),葛力译,商务印书馆2001年版, 第48页。从制度层面来看,因此,更值得分析和讨论的问题会是,没有公民概念,对历史中国普通人,在其自觉生活的具体村落共同体中作为村民,以及在其自在生活的中国政治共同体中作为国人,在分配和享用各种无论有形还是无形的有价值物品,有什么系统影响。
人若受到伤害或不公,一定会有报复本能,无论是诉诸法律还是诉诸复仇。多年后,汉武帝临终前竟任命金为辅佐幼主的顾命大臣之一。应当记注,合众国当年的宪法文本曾纳入了公民,其结果却是系统拒绝了黑人作为美国人/公民的资格。即每个年轻女性在外嫁时都以放弃继承自己父母的财产来换取自己丈夫继承其父母更多的财产,从而使每个年轻女性将组建的那个小家庭实际拥有的财产并没有太大差异。
人的实践注定是地方性的。也有大量证据表明,只要案件重大,受冤屈的百姓也确实行使了这种自然权利。
不同点可以说是,这个中华文明共同体覆盖天下,跨越王朝。在整个中世纪,只是在意大利一些住在城市的中产人士中还保留着与古希腊雅典更类似的生动的市民概念。《马关条约》割让台湾给日本,四万万人齐下泪,也就是谭嗣同的想象。一方面它确实承认所有是公民的人都有权甚至必须以某种方式参与城邦政治,至少在民主制的雅典(但不是在所有希腊城邦国,也不是在雅典的所有时期)如此,这种参与也是平等的。
因为顺民意味着有非顺民。至少明清时期,这一点很清楚,州县官第一重要的助手是刑名师爷。不顾经济社会语境的强调个人权利也许会改善某些个体,但可能令社会或群体的结果更糟。由于中原王朝有时力量不够,鞭长莫及,无法有效管辖这些边陲小共用体。
清代康雍乾时期的摊丁入亩,以及雍正曾尝试但终归失败的官绅一体纳粮当差,也都减少了或至少是弱化了部分国人一度享有的特权,客观上趋于让国人尽可能平等分担对于国家的财税责任。公民概念因此从一开始就有两面性。
我在此能说的只是,无论好坏,这表明,古代中国普通人几乎只有地方的甚至村落的认同,与国家政治法律无关。这些人获得了本来仅有罗马城公民才享有的平等民事法律权利。
才能理解诸如家破人亡,妻离子散的真正社会背景永远是战乱,而不是一般的自然灾害,更不是现代的离婚,尽管那也会妻离子散。这就容易理解了,近代之前,伊斯兰世界和印度更多只是文明(civilization),甚至可以算是民族(nation)或国度(country),却一直没构成一个政治的国家(state),即无法对一定疆域内的民众拥有实在且排他的强力管辖,自然也就谈不上公民。一家兄弟几个人人天资聪颖,热爱并适合从学从政,这种概率肯定有,但总体较少。春秋时期,就有楚才晋用的说法,而在当时,楚一直为以晋为典型代表的中原各国视为南蛮。因此,若真想避免被今人误解,当时的公民应直译为城邦成年男子。在当时条件下,这种措施的实际效果是损有余而补不足。
说是权利,言过其实,还因为现代的权利可以放弃。这个说法是节制的,其实也承认,在农耕中国,个别的,偶发的,非系统的不公一定存在,长期存在,值得认真对待。
上一节就提到,历代王朝往往会依据个人贤能向普通百姓分配荣誉和地位,旌表。2017年4月2日于北京大学法学院陈明楼 进入 朱苏力 的专栏 进入专题: 公民 家国 正义 。
从功能上看,这就是对国人生命、自由和财产的最重要、最基本的保护之一。这类概括并非被指涉对象的自我感觉或自我定义。
孔子的心也许是哇凉哇凉的。旁人或后人会视这些普通村民为国人。五、作为村民 还必须考察普通百姓作为村落共同体的成员能从村落获得些什么,是否基本公平和合理。尽管现代国家的公民资格已大为放宽,普遍化了,但隐含在公民中的这个双重特点一直无法彻底消除。
甚至,有些小共同体有时或常常不属于中原王朝管辖,而是自行同其他小共同体一起构成另一政治共同体,作为中原王朝的敌国。如果这些麻烦事成天就在人们身边折腾,社会不安宁,甚至有更大的风险,怎么可能听之任之,长期没人管呢? 但紧跟而来的问题则是,如果——按照经济学的原理——相对于人们的欲望来说,资源稀缺是绝对的,那么我们或许还应理解,孔子对他看到的这么重大的问题,为什么仅仅给了个告诫,没给答案,没给路线图,甚至没给一点解决的提示。
但自1980年代之后,由于种种政治和经济的约束,这种基于公民的福利分配即便在英美等国也开始有所衰减。事实上,在任何可能持续存在下去的最公平的现代政治社会中,罗尔斯就曾雄辩证明,除平等原则外,一定要有差别原则。
在王朝更迭的社会大动荡中,百姓最多也只是政治精英的追随者。区别三,中国的村落从来不构成一个政治体,它只是中国这个超级政治体的最基层的一个部分。
因此,他们就有所谓家国情怀,有时也会面临忠孝不两全的冲突。这很有点类似现代城市里的外来长住人口。继而,以此为对照,讨论并解说,为什么,农耕中国的普通农民,是国人,却就是无法成为能动参与国家这个大共同体政治生活的成员,只能是局促于农耕村落小共同体的村民。事实上,真要在这片疆域上建立一种基于公民概念的政治社会区别对待的制度是不可能的,不可能不是因为历史中国的国人反对歧视,而是歧视的成本太高昂了。
这只勾勒了基于国人身份的,因此是普遍的,收益或负担分配。但不可否认的是,水则载舟,水则覆舟,民意民心一直是历代皇帝和政治精英的关注,是任何王朝政治治理的重要宪制约束。
对家乡故园的认同因此从一开始就会湮灭普通农民对国家的想象,自然也就会湮灭对国家的认同。前面提到过,历史中国的绝大多数人无法自觉自己与其他遥远的陌生人属于一个更大的政治共同体。
公民概念是城邦的产物,作为一种特权,也是一种区分/歧视。不参与城邦共同体的事务者,非兽即神。